STF - Retomada da discussão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, e acende alerta vermelho

Importante destacar que a TUSD e a TUST não é um produto, desta feita não poderia ser incluídas na base de cálculo do ICMS! Uma afronta a Constituição Federal e normas infraconstitucionais. Além disso o STF já havia se manifestado no sentido de que a questão não era constitucional .(Tema 956-STF).

Luiz Fux, ministro do STF, emitiu uma liminar suspendendo a cobrança diferenciada de ICMS no setor de energia elétrica. Essa decisão gera preocupação em três aspectos. O primeiro é o aspecto legal, já que a lei complementar em vigor estabelece que a transmissão e distribuição de energia são consideradas um serviço, que não estaria sujeito ao ICMS, um imposto que incide apenas sobre a circulação de produtos, sendo que a TUSD e a TUST em síntese seria o aluguel das estruturas, torres, postes e fios para que a energia elétrica chegue ao consumidor final, desta feita, trata-se de um serviço e não de venda de um produto, não podendo essa "locação" ser tributada pelo ICMS. 

O segundo aspecto é o processo jurídico em andamento. O STJ já tem jurisprudência consolidada no sentido de que a tarifa de uso dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica não deve ser tributada pelo ICMS, decisão que tende a ser favorável aos consumidores. Além disso, o STF (Tema - 956) já se manifestou anteriormente de que a questão não é de natureza constitucional, mas sim legal, e portanto, deveria ser julgada pelo STJ.

O terceiro aspecto da decisão do ministro do STF, Fux, diz respeito à segurança jurídica e ao impacto regulatório. Isso se reflete no aumento imediato do custo da energia para o consumidor, seja através da fatura de energia ou do aumento dos preços de produtos e serviços. Além disso, a decisão contraria a Lei complementar e a jurisprudência do STJ, aumentando a percepção de insegurança jurídica no Brasil.

Lembrando que o STF já havia se posicionado anteriormente que a questão novamente posta em discussão tratava-se de matéria infraconstitucional, Tema 956 - STF (processo RE 1041816 ) que inclusive transitou em julgado a tempos:

"Decisão pela inexistência de repercussão geral por se tratar de matéria infraconstitucional. Decisão: O Tribunal, por maioria, reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional, vencido o Ministro Marco Aurélio."

A insegurança jurídica pode elevar os custos de transação e investimento, tornando mais caro o custo do investimento nacional e estrangeiro. Como a energia elétrica é um dos principais insumos da indústria, sua variação de preço pode ter efeitos significativos no retorno de investimentos de capital intensivo. Portanto, decisões que alteram o preço da energia podem afetar a matriz de risco, fazendo com que os investidores cobrem um prêmio maior para cobrir o risco, o que pode ter um impacto negativo para a sociedade no médio e longo prazo.

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